业务外包，是社会生产中常见的一种经营方式，即企业将部分业务承包给外部专门机构。由于在业务外包的过程中往往又伴随着原业务部门劳动者劳动关系的转移。
因此，司法实践中经常会出现需要判断劳动者到底是随着业务外包劳动关系转移至承包方，还是仍属于发包方。
《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应按照劳务派遣用工的规定处理。
根据该条的规定，在业务外包过程中如果以劳务派遣用工形式使用劳动者，那么就有可能存在承包方为用人单位，发包方为用工单位的情形。上述两种不同的用工模式，在业务外包的情形下判断劳动关系时极易混淆。
业务外包中的用人单位主体
业务外包中涉及的用人单位主体主要有发包方和承包方，在发包方是企业的情况下，承包关系中按主体可以分为两种：
一种是企业把相关业务发包给个人，由于个人不具备用人单位主体资格，在此情形下，只有发包方具备用人单位主体资格。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。
另外一种是企业的业务被其它平等主体承包经营，在此情形下，发包方和承包方都具备用人单位主体资格。
此种情况下与劳动者之间的关系有两种：
一种是劳动者与发包方有劳动关系；
另一种是劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方重新订立了劳动合同。
司法实践中经常遇到的难点是业务外包经营中发包方没有与劳动者签订劳动合同，业务承包方也没有与劳动者签订劳动合同，而且劳动者有时并不知道业务外包情况的存在。为便于查清上述情形下的劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为共同当事人。
认定劳动关系的法律依据
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系需要考虑以下三个方面：
一是用人单位和劳动者是否具有建立劳动关系的主体资格；
二是用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分。
司法实务中认定劳动关系应注意事项
（1）劳动者的招聘、劳动报酬的确定、绩效考核、劳动合同的签订与解除。
用人单位行使管理权主要体现在劳动者的招聘、劳动报酬的确定、绩效考核、劳动合同的签订与解除等方面，具体还包括对员工的奖惩、先进的评选等。
业务承包方是独立的民事主体，上述工作应当由业务承包方独立完成。如果业务发包方对业务承包方的劳动者进行了管理，并对业务承包方的劳动者进行了奖惩和先进的评选，那么可认定双方系按劳务派遣用工。
（2）劳动者劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理。
业务外包中的劳动者与业务承包方存在劳动关系，承包方应为劳动者提供劳动保护、职业危害防护及社会保险的办理。
而劳务派遣中的劳动者虽然与劳务派遣单位存在劳动关系，但接受劳务派遣的单位系实际用工单位，应由其对劳动者提供劳动保护和职业危害防护。
（3）劳动者具体工作内容的组织安排。
业务外包中劳动者的工作时间和休息休假，工作内容的具体安排、调度等应由承包方负责。如果承包方的安排不合理，可能致使其不能按约完成外包业务，发包方可以要求承包方进行调整，但不能直接对其外包劳动者的工作进行安排，以避免直接行使管理权。